NOTA A RESPEITO DA DECISÃO DO CNJ DE SUSPENDER CAUTELARMENTE A CONTRATAÇÃO DE SOLUÇÕES TECNOLÓGICAS PELO TJSP

Por 25 de fevereiro de 2019Sem categoria

NOTA DO NÚCLEO JURÍDICO DO OIC-IEA USP A RESPEITO DA DECISÃO DO CNJ DE SUSPENDER CAUTELARMENTE A CONTRATAÇÃO DE SOLUÇÕES TECNOLÓGICAS PELO TJSP[1]

 

Esta semana foi realizada a contratação de soluções de tecnologia pelo TJ-SP[2]. Conforme a notícia divulgada pela imprensa, o Tribunal paulista fechou um contrato de cinco anos com a Microsoft, no valor total de R$ 1,32 bilhão, tendo como objeto a migração do sistema de processo judicial eletrônico de uma plataforma local para nuvem, bem como a implementação de melhorias em tal sistema. De acordo com a matéria acima mencionada, espera-se com tal contratação a desativação do data center hoje utilizado, com economia de 40% do custo de manutenção, além da implementação de melhorias no sistema.

Trata-se, ainda de acordo com a matéria, do primeiro contrato do gênero implementado por um Tribunal brasileiro, além de ser um dos primeiros no mundo.

A contratação foi direta, com base nas leis da Inovação (nº 10.973/04) e de Licitações e Contratos (nº 8.666/93). De acordo com a notícia, o Tribunal também analisou os serviços oferecidos pela Amazon e pelo Google, sendo que “[a] escolha pela Microsoft levou em consideração dois pontos. O TJ-SP exigiu ser coproprietário do código-fonte do sistema. E que não houvesse subcontratação, em razão do risco tecnológico envolvido. Além disso, pesou na decisão o fato de a companhia ter experiência na área da Justiça, no Reino Unido e em Abu Dhabi”. [3]

 

No entanto, a referida contratação foi suspensa cautelarmente em 21.02.2019 pelo CNJ, sendo a decisão veiculada na mídia[4]. Da leitura dela é possível verificar que o CNJ se baseou em três argumentos para determinar a suspensão da contratação: (i) o estranhamento com relação à contratação não ter sido precedida de procedimento licitatório; (ii) pelo fato de se tratar de contratação de empresa estrangeira para operar sistema alocado em nuvem computacional, o que poderia “colocar em risco a segurança e os interesses nacionais do Brasil”; e (iii) a necessidade de aprovação pelo CNJ para o estabelecimento de medidas relativas à implantação de processos judiciais eletrônicos.

 

Dos três argumentos, dois interessam especialmente àqueles envolvidos com o tema da inovação: a contratação direta e o armazenamento de dados gerenciados por órgãos públicos em nuvens. Em relação ao primeiro, é necessário considerar se a contratação realizada pelo TJ-SP se enquadraria no campo da inovação e que por essa razão submeter-se-ia a um regime jurídico diferenciado daquele que inspira a Lei de Licitações e Contratos. Nos termos da lei federal nº 10.973/04, e suas alterações por força da lei nº 13.243/16, em especial de seu artigo 20, as contratações que envolvam risco tecnológico – existente segundo a notícia –  podem ser feitas diretamente, isto é, sem licitação. De outro lado, a própria lei federal nº 8.666/93, permite, em determinados casos, a contratação direta, sem a necessidade de processo licitatório, sobretudo quando tratamos de objetos singulares, como, muitas vezes ocorre, nas situações que envolvem a área de inovação. Deve-se ressaltar, no entanto, que a previsão para contratação direta não corresponde a uma autorização para que a contratação seja realizada sem a adoção de quaisquer parâmetros técnicos e econômicos.

Por sua vez, a alocação de dados em computação em nuvem não apresenta necessariamente riscos para a segurança do serviço judiciário ou mesmo de nosso país, ainda que a empresa operadora de tal nuvem seja estrangeira.

Nesse sentido, destaca-se o recente lançamento da Política Nacional de Segurança da Informação, pelo Decreto Federal n. 9.637, de 26 de dezembro de 2018. Embora preocupado com a segurança e defesa cibernética no âmbito da administração pública federal, o referido normativo revogou o célebre Decreto Federal n. 8.135/13. Referido decreto foi promulgado pelo governo em resposta aos escândalos de espionagem internacional nos quais o Brasil também foi alvo, determinando à administração pública federal direta, autárquica e fundacional se valer de redes de computadores, nuvens e correios disponibilizados pelos órgãos da própria administração. Ainda que se possa discutir o alcance do decreto às políticas de informações no âmbito do poder judiciário, a revogação da referida norma pode sugerir o reconhecimento tácito de que a gestão e armazenamento dos dados em solo nacional não promove, por si só, a segurança dos dados e informações cibernéticas governamentais. Afinal, existem outros mecanismos operacionais e jurídicos mais eficientes para tanto.

Com efeito, tal questão pode ser devidamente regulada por meio de contrato ou de termo de confidencialidade. Em razão de sua natureza, essa prestação de serviços ainda se submete à proteção trazida pela lei geral de proteção de dados pessoais (nº 13.709/18), que entrará em vigência em 2020. Logicamente, tais contratos devem ser bem negociados e estruturados, mediante a inclusão de cláusulas que garantam os interesses do Estado brasileiro. Trata-se de acompanhar tendência mundial de armazenamento de dados, por meio dos principais prestadores de tais serviços em escala internacional, deixando aos contratos celebrados entre as partes a regulação dos direitos de ambas, sem perder a dimensão globalizada da economia atual.

Nesse passo, é preciso pensar tais contratações dentro da lógica da inovação, que requer a reformulação de entendimentos mais tradicionais e a adoção de novas soluções jurídicas – as quais inclusive já encontram respaldo no ordenamento jurídico vigente.

[1]Contribuíram para elaboração dessa nota: Carolina Mota Mourão, Eduardo Spanó, Rafael Issa, Daniel Babinski, Vitor Monteiro, Maria Marinho e Fábio Gomes dos Santos

[2]VALOR ECONOMICO, Processos do TJ-SP serão armazenados na nuvem. 21/02/2018, disponível em: https://www.valor.com.br/legislacao/6128767/processos-do-tj-sp-serao-armazenados-na-nuvem

[3]VALOR ECONOMICO, Processos do TJ-SP serão armazenados na nuvem. 21/02/2018, disponível em: https://www.valor.com.br/legislacao/6128767/processos-do-tj-sp-serao-armazenados-na-nuvem

[4]Disponível em : https://www.conjur.com.br/dl/cnj-proibe-tj-sp-contratar-microsoft.pdf

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